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por Francisco Cabello de la Universidad de Córdoba
Índice
Introducción El 25 de mayo de 1998 entró en vigor el nuevo Código Penal, el tan traído y llevado “Código Penal de la Democracia”. Nuevos valores, nueva configuración de las penas y nuevos delitos conforman un Código Penal tan valorado por unos como criticado por otros. No es, obviamente, el momento de verter una valoración global sobre el mismo, si acaso, poner de manifiesto las reservas de cualquier penalista ante la tipificación o creación de delitos “ex novo”, por cuanto los principios de “intervención mínima”, “ultima ratio” y “carácter fragmentario” del Derecho Penal lo configuran como el último recurso, la última instancia a la que acudir una vez fracasadas otras medidas preventivas o sancionadoras, y sólo en caso de ataques graves a bienes jurídicos importantes. Estos principios pretenden alejar al Derecho Penal de una posible instrumentalización política del mismo; de su utilización como un recurso fácil allí donde la ineficacia de la Administración o su inoperancia le llevan a enarbolar la pena privativa de libertad como amenaza pretendidamente más eficaz que una labor preventiva y planificadora. Es cierto que en un sistema democrático la instrumentalización política del Derecho Penal debería ser mínima, pues un medio represivo de tal índole, con efectos estigmatizadores de por vida, ha de ser utilizado con exquisito respeto a los principios que lo inspiran, y la Administración permanentemente fiscalizada en su aplicación, porque un recurso tan poderoso conlleva en sí la llamada a su instrumentalización. En la defensa del Patrimonio Arqueológico, hemos asistido a una evidente instrumentalización del Derecho Penal, observación ésta que a tenor de la actuación de Jueces y Tribunales, sobreseyendo la inmensa mayoría de los casos que la Administración les ha elevado, es de una objetividad indiscutible. Era comprensible que la Administración realizara una interpretación “forzada” de diversos tipos penales para subsumir en ellos conductas atentatorias contra el Patrimonio Arqueológico tan frecuentes como graves, máxime cuando, a pesar de la inexistencia de una protección penal específica de este patrimonio, lo arqueológico se revelaba como merecedor del máximo nivel de protección. Pero las consecuencias de la poca o ninguna rigurosidad con la que se ha actuado las sufriremos durante mucho tiempo; aún debemos alegrarnos de que los propios Jueces, al dictar Autos de entrada y registro por meras infracciones administrativas, no hayan incurrido ellos mismos en responsabilidades penales, lo que hubiera supuesto la publicidad más negativamente imaginable. La entrada y registro en domicilio particular supone una medida que afecta a Derechos fundamentales como son la Intimidad e Inviolabilidad del domicilio; por ello ha de reservarse para evitar o esclarecer delitos graves. La necesaria proporcionalidad entre la medida y el delito que la motiva excluiría, en todo caso, las infracciones administrativas, como son las previstas en nuestra Ley del Patrimonio Histórico Español de 1985, constituyendo un posible delito de prevaricación (resolución o sentencia injusta) autorizar una entrada y registro en domicilio particular por un hecho no constitutivo de delito. En el desconocimiento de muchos jueces ajenos al área administrativa de una ley tan específica como lo es la Ley de Protección del Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 (L.P.H.E.) –que conforma la protección administrativa del mismo– está el origen de actuaciones digamos “apresuradas”, alentados por el “entusiasmo” de las fuerzas de Seguridad del Estado, a quienes se les ha asignado la defensa de nuestro Patrimonio Histórico, obligadas a presentar un “balance” que justifique su creación ex profeso. Los criterios de conveniencia y oportunidad de la vía penal no han sido tenidos en cuenta por la Administración, y ese afán criminalizador resulta aún más incomprensible cuando la propia Administración no ha estado libre de actuaciones lesivas de nuestro Patrimonio, tanto por acción como por omisión. En la mente de todos está Sagunto y, en la de los cordobeses, la estación del AVE. La Administración debe, antes de acudir al Derecho Penal, reflexionar sobre la bondad técnica y “política” de esta vía, toda vez que el sobreseimiento o archivo de las causas “envalentona” a los profesionales del expolio haciendo desaparecer el efecto intimidatorio y preventivo pretendido. Además, la irrelevancia penal de esas conductas supone un desarme moral para la Administración para sancionar con posterioridad, por la vía administrativa, lo que inicialmente se pretendió como constitutivo de delito. Recordemos el protagonismo informativo de actuaciones policiales en Mérida, Osuna o Cádiz, que sin embargo no han supuesto responsabilidad penal alguna. En concreto, en Osuna, el archivo de las actuaciones motivó la devolución de las piezas arqueológicas decomisadas a su propietario; en realidad a sus herederos, porque el propietario falleció durante la instrucción de la causa, fallecimiento que todos en la localidad achacan “al disgusto” que todo el proceso le acarreó. O en el Santuario ibérico de Torreparedones, donde la actuación policial se realizó cuando el hallador de los exvotos estaba en negociaciones con los Museos arqueológicos de Córdoba y Sevilla. En estas circunstancias, difícilmente se podría hablar de ocultación para fundamentar la infracción y la consiguiente responsabilidad pretendida. Es ahora la Administración la que no da curso a las denuncias, ni siquiera en vía administrativa, quizá a la espera de que el nuevo Código Penal delimitara la frontera de las responsabilidades administrativas y penales. La administración entre dos damas: el caso de la Dama de Baza y su relación con el de la Dama de ElcheEn lo que se refiere a soluciones "políticas", o pactadas con los implicados, tampoco la Administración ha estado a la altura de las circunstancias. El caso de la Dama de Baza es ilustrativo al respecto. De gran complejidad jurídica, este caso ha motivado diversos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales que me permito resumir. El profesor Presedo encontró la Dama a escasos metros fuera de los límites en los que estaba autorizado a excavar. Automáticamente, la excavación se convirtió en ilegal o clandestina, lo que invalidaba la renuncia de los derechos del excavador en favor del Estado, subsistiendo los derechos del propietario del terreno, quien instó la declaración jurídica de la Dama como "ruina" y no como "antigüedad", con la finalidad de que entrara en aplicación el artículo 4 de la Ley de 1911, que junto con la de 1933 conformaba el marco jurídico administrativo anterior a la vigente Ley de P.P.H.E. del 85 1. Pues bien, el Estado se vio obligado a instruir un expediente de utilidad pública, necesario para la adquisición de ruinas descubiertas como consecuencia de excavaciones, autorizadas o no, previa indemnización, que imponía el artículo 4.2 de la Ley de 1911. Tasada por la Administración en 450.000 pesetas, de las cuales la mitad debía ser entregada al dueño del terreno, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1987 fijó su justiprecio en 30 millones de pesetas, cantidad que el propio Tribunal considera "sumamente prudente". A esta solución se llegó tras 10 años de litigio. Ciertamente, cuantificar la Dama de Baza en 450.000 pesetas por la "Comisión de Expertos" basándose en el precio en el que se vendió en 1897 la Dama de Elche al Museo del Louvre no es de recibo, como resalta el Tribunal Supremo. Lo que la Administración se guardó muy mucho de exponer es lo que le costó al Estado Español recuperarla. La insignificante cantidad en que el hallador de la Dama de Elche la vendió al Museo del Louvre –cuatro mil francos, con una equivalencia de 70 francos = 100 pesetas– no puede suponer un marco de referencia para la cuantificación de la de Baza por razones tan diversas como obvias. La actualización de esa cantidad a nuestros días, puede que sea equivalente a las 450.000 pesetas en que se valoró, pero utilizar para valorarla un precio que, en su día, fue ridículo dada la importancia suprema de la Dama de Elche, es considerar razonable la cantidad que se pagó por ella. Sólo la proximidad ideológica de los gobiernos español y francés de 1941, y el contingente de obras de arte español ofrecidas a cambio, hicieron posible el regreso de la Dama de Elche a España, junto con los relieves de Osuna; las estelas de Tajo Montero; las esfinges de Salobral y Agost; ciertas esculturas del Cerro de los Santos y del Llano de la Consolación; el candelabro de Calaceite y las coronas de Guarrazar, entre otras piezas. El mismo Tribunal Supremo, por sentencia de 12 de mayo de 1993, obligó a que se indemnizara a quien hizo entrega de 18 piezas arqueológicas al Museo Provincial de Córdoba, después de que la Dirección General de Bellas Artes de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía acordara que no procedía devolver al interesado los objetos ni indemnizarle por los mismos, toda vez que al hallazgo había seguido la ocultación. El Tribunal Supremo argumentó que tal ocultación no se había realizado, al ofrecer el hallador las piezas al Museo. A esta solución se llega cuando habían transcurrido 22 años desde que se produjo el hallazgo. Es obvio que lejos de incentivar y estimular la colaboración en la defensa del Patrimonio Arqueológico, este proceder aleja al ciudadano de esa colaboración y le acerca al mercado clandestino, a buen seguro más "generoso" que la Administración. La tasación oficial a que se refiere nuestra L.P.H.E. debería ser más realista con los precios que determinadas piezas alcanzan en el mercado clandestino, en evitación de la huida a ese mercado de piezas o elementos de efectivo interés arqueológico. La tutela penal específica El apoyo argumental para considerar delictiva cualquier conducta atentatoria contra el Patrimonio Arqueológico partía de considerar que lo preceptuado en la L.P.H.E. era de aplicación automática en la esfera penal, toda vez que los conceptos técnicos en ella acuñados servirían para rellenar los tipos penales correspondientes. Es decir, los tipos penales se comportarían como “ley penal en blanco”, debiéndose acudir a la L.P.H.E. para comprender su sentido y alcance. A tenor de la Ley, cualquier objeto mueble o
inmueble de interés arqueológico forma parte del Patrimonio Histórico Español,
junto con los yacimientos y zonas arqueológicos
Desde la óptica del arqueólogo, ciertamente este artículo consagra una elemental consideración: todo lo que pueda ser susceptible de estudio con metodología arqueológica, que descifre la información que puede llevar incorporada, forma parte del Patrimonio Histórico Español, y como tal debe ser protegido frente a cualquier conducta que haga peligrar esa información. Sin embargo, la amplitud de la anterior definición choca frontalmente con las exigencias del principio de legalidad que rige en materia penal: concreción o determinación de la ley penal, como exigencia del principio de certeza y seguridad jurídica. En coherencia con lo dicho anteriormente, el artículo 4 de la siempre referida L.P.H.E., define la expoliación como “toda acción u omisión que ponga en peligro de pérdida o destrucción todos o algunos de los valores que integran el Patrimonio Histórico Español...”. Ello es así porque cualquier resto, el más humilde los “tiestos”, puede incorporar una información preciosa –en la mente de todos están los “tiestos” de Montoro– independientemente de que los restos sean o no conocidos; se encuentren o no en zona arqueológica; cualquiera que sea su estado de conservación; cualquiera que sean las circunstancias en que son hallados y cualquiera que sea a posteriori su importancia real. Si añadimos que el artículo 44.1 de la Ley declara que “son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierras, u obras de cualquier índole, o por azar...”, el círculo argumental se cierra perfectamente: cualquier resto arqueológico es de dominio público, y todo aquel que se apropie de alguno de ellos cometería el delito de Robo, Hurto o Apropiación Indebida, en cuanto se apropia de algo que, podemos decir, “pertenece al Estado”. El error está en considerar que “dominio público” es equiparable a propiedad, y en consecuencia, que el apropiarse de un bien de dominio público constituiría un delito contra la propiedad. Ya resulta enormemente extensivo que los restos arqueológicos sean de dominio público incluso antes de su descubrimiento, pero lo que es absolutamente improcedente es considerar que se comete un delito contra la propiedad cuando alguien se apropia de un objeto cuya existencia es desconocida por el supuesto “propietario”, sencillamente porque el Estado no es propietario jurídico-penalmente hablando, ni puede serlo, de objetos inexistentes o desconocidos hasta su descubrimiento. Lo que la
L.P.H.E. ha logrado con la declaración de dominio público de todo resto
arqueológico es afectarlo a un destino o función pública, sustraerlo de
titularidad particular y excluirlos del régimen jurídico propio del
“tesoro” (art. 351 y 614 del Código Civil) 2,
como expresamente declara la Ley en su artículo
44. Es decir, los derechos que corresponderían al dueño del terreno y al
hallador del tesoro desaparecen en caso de hallazgo arqueológico, reservándoles
en concepto de premio la mitad del valor de tasación oficial del objeto (art.
44.3). La Ley podía
haber considerado los bienes encontrados como “bien patrimonial de la
Administración”, de la misma forma que lo son los inmuebles vacantes, a los
que le es de aplicación la Ley del Patrimonio del Estado; pero no lo ha hecho.
De todas formas, las sanciones administrativas, pecuniarias, que prevé la Ley
son en su cuantía de una eficacia disuasoria innegable (hasta 100 millones de
pesetas) pudiendo rivalizar en eficacia preventiva con una sanción penal leve. Por estas
razones, no es factible la aplicación de los tipos penales en los que se
tipifican los delitos contra la propiedad –propiedad en el anterior Código,
Patrimonio en el vigente– porque los principios de legalidad, certeza y
seguridad jurídica son de vigencia inexcusable en materia penal y difícilmente
compatibles con la amplitud y generalidad de las definiciones ofrecidas por la
L.P.H.E. Ni que decir tiene que la apoderación de objetos arqueológicos de propiedad particular o pública, depositados en viviendas particulares, museos u otras entidades, conllevará la automática calificación de Robo, si se ha empleado violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas; Hurto, si lo ha sido sin ellas; o Apropiación indebida, si quien se apropia los había recibido previamente en depósito, comisión o administración o los hubiera encontrado perdidos y se hubiera apropiado de ellos en lugar de consignarlos. En concreto, uno de los argumentos para calificar como Apropiación Indebida la conducta del hallador que se apropia del objeto sin declarar su hallazgo es la condición de depositario de los objetos encontrados que le otorga la Ley, hasta que la Administración, o un museo, se hace cargo de ellos. O bien considerando que los objetos encontrados son “bienes perdidos”, apareciendo el delito cuando el sujeto se apropia de su hallazgo. Obviamente, los restos arqueológicos no son bienes perdidos, pues ello presupondría la figura de un propietario que los ha perdido (imaginemos al jurista indagando la propiedad, por ejemplo, de una falcata ibérica); que en ningún caso es el Estado. Sin embargo, esta figura de la Apropiación Indebida encontraría menos dificultades técnico-jurídicas para su aplicación utilizando el primer argumento, es decir, la condición de depositario que le otorga la L.P.H.E. al hallador de restos arqueológicos de manera fortuita. Para los delitos de Robo, Hurto y Daños, el Código Penal anterior preveía una agravación específica cuando los bienes eran de interés histórico, artístico o cultural, independientemente de que el objeto fuera de propiedad particular o pública. Ello supone una obligada cualificación del objeto como portador de uno de esos intereses. En este punto, un sector doctrinal considera que lo que sea de interés histórico ha de ser determinado conforme a lo previsto en la L.P.H.E., opinión que hemos rechazado por la quiebra de los principios de legalidad, seguridad o certeza jurídica que la definición de la Ley supone. Ahora bien, de la misma forma que el Juez no está vinculado a la declaración de bien de interés histórico, artístico o cultural que ofrece la Ley, la declaración administrativa de “bien de interés cultural” a que se refiere la Ley del Patrimonio en sus artículos 9 a 13 no es tampoco conditio sine quanom para apreciar la agravante. Además, el concepto de interés histórico, en términos jurídicos, ha de ser considerado como un concepto dinámico que permita en el futuro recoger los cambios sociales del concepto, dando cabida, como ya hoy se pretende, a elementos, o a conjuntos de elementos, que conforman el Patrimonio industrial; o a locales que han representado un papel importante en la historia de la literatura, o en la historia de las ideas; esos lugares de encuentro en los que despertaron movimientos literarios o políticos, y que adquieren en sí mismos un valor cultural. Es decir, el concepto de interés histórico, cultural o artístico, es un concepto normativo que tendrá que ser “rellenado” por el Juez en base a valoraciones sociales, y no, como ya habíamos rechazado, un concepto predeterminado por la Ley del Patrimonio Histórico [3]. Por otra parte, resulta técnicamente improcedente utilizar el carácter de valor histórico para fundamentar el delito y al mismo tiempo para fundamentar la agravante; o es circunstancia agravante o es circunstancia que fundamenta la aplicación del tipo penal. El Tribunal Supremo expresamente declara, en sentencia de 6 de junio de 1988, la no vinculación del Juez al concepto de interés histórico que ofrece la Ley, por la inconcreción o exagerada amplitud del mismo. [1] Aquella Ley de 7 de julio de 1911 sobre excavaciones y conservación de ruinas definía en su art. 2a las antigüedades como “obras de arte y productos industriales pertenecientes a las edades prehistórica, antigua y media”. Las ruinas, en cambio, se identificaban con los bienes inmuebles, lo que evitó que la Dama de Baza fuera considerada como “ruina”. (Volver al texto) [2] Código Civil - Art. 350. “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”. - Art. 351. “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena. o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”. - Art. 352. “Se entiende por Tesoro, para los efectos de la Ley, el depósito oculto o ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legitima pertenencia no conste”. - Art. 614. “El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el art. 351 de este Código”. (Volver al texto) [3] De la misma opinión, Muñoz Conde, Derecho Penal, PE Valencia, 1995, 11ª edición; Quintero Olivares “El Hurto”, con Cobo/ Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol. 2º Madrid, 1985, pag. 1152; Ruiz Antón, Los robos con fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar la pena, en Cobo/Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol 2º, Madrid 1985, pag. 1111; Vaello Esquerdo, “Las cualificaciones del hurto” en Libro homenaje al profesor Fernández Albor, Santiago 1989, pag. 733. (Volver al texto). La protección penal prevista en el nuevo Código Penal. Las consideraciones anteriores son igualmente válidas para el nuevo Código, puesto que las figuras delictivas anteriores subsisten con prácticamente la misma redacción. En apoyo de lo anteriormente mantenido, la sentencia del Tribunal Supremo citada declara expresamente, con respecto a la agravación, que dicha agravación: “desde el momento de su aparición ha suscitado comentarios desfavorables, dado que la falta o ausencia de definición legal de los tipos, y el empleo de una fórmula abierta y elástica, ofrece dificultades para determinar el concepto normativo de las cosas a las que proceda atribuir tal valor, lo que puede dar lugar a interpretaciones diversas y contradictorias, en perjuicio de la seguridad jurídica, si bien hay quien entiende que el defecto quedó subsanado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 25 de junio de 1985 sobre el Patrimonio Histórico Español, en cuanto que como cosa de valor histórico, cultural o artístico, deben entenderse los bienes inventariados o declarados de interés cultural en los términos previstos en la Ley, pero es lo cierto que aún con posterioridad a la publicación de la mentada Ley siguen manteniéndose posturas encontradas respecto a si deben entenderse comprendidos en el precepto penal aquellos objetos que previamente hayan sido declarados como de valor histórico, artístico o cultural, mediante la correspondiente resolución administrativa o, por el contrario, que no es necesario el cumplimiento de tal requisito, siendo esta última la posición que resulta más aceptable (...) porque no obstante la exactitud con que la Ley sobre el Patrimonio Artístico trata de determinar los bienes que deben ser considerados como tales, es lo cierto que tanto su Exposición de Motivos como su articulado, por un lado, son de una generalidad en muchos casos difícilmente conciliable con la precisión exigida en los tipos penales y por otro, dejan fuera de su ámbito bienes que sin duda deben ser dotados de la correspondiente y especial protección penal atendiendo al espíritu del precepto constitucional”. “En definitiva –concluye la sentencia– se ha de llegar a la conclusión que dado el estado de la normativa vigente, anteriormente referida, debe entenderse que queda al arbitrio judicial la determinación, en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento, de si los bienes u objetos ostentan o no el valor justificativo del tipo agravado (...)”. Pero la primera novedad que el nuevo Código incorpora es que la agravación específica se amplía a otros delitos no previstos en el anterior Código: Estafa, Apropiación indebida y Malversación de caudales públicos (arts. 250, 253 y 432)[4]. Esta ampliación aparece, en nuestra opinión, plenamente justificada: en la Estafa, por la nocividad social de la proliferación de falsificaciones, capaz de llegar a quebrar la confianza en el comercio lícito de objetos artísticos; si bien no de aplicación inmediata a objetos arqueológicos, por cuanto el comercio de los mismos es ilegal si caen dentro del ámbito de aplicación de la L.P.H.E., por haber sido hallados o descubiertos con posterioridad al año 85, año de la entrada en vigor de la Ley. Aunque de todas formas, a pesar de la ilegalidad de ese comercio, la venta de material arqueológico falso resultará igualmente agravada. Respecto a la Apropiación indebida, no encuentro otro fundamento en la agravación que un intento del legislador de que esta figura acoja de alguna forma a elementos integrantes del Patrimonio Artístico Histórico, para paliar el que el hallazgo no declarado y consignado no integre la figura delictiva. Esta agravación va a suponer un eficaz instrumento a favor de quienes tienen como profesión el comercio de objetos de interés histórico, por cuanto la confianza traicionada en el préstamo, depósito o administración va a resultar más gravemente sancionada. En la Malversación de caudales públicos, el fundamento de la agravación lo constituye la condición de funcionario público o autoridad del que sustrae o consiente que un tercero sustraiga un bien declarado de valor histórico o artístico. Obsérvese que en esta figura se exige que el objeto de valor histórico o artístico haya sido declarado así previamente, sin que por tanto resulte agravada la malversación de un bien sin esa declaración. Algo que realmente no se explica; puesto que la agravación dependería para un particular del criterio discrecional de un Juez, en cuanto que le corresponde a él determinar si el objeto tiene o no interés histórico artístico, y sin embargo si el sujeto activo es funcionario o autoridad, la agravación estará supeditada a una previa declaración de ese interés. Pero lo realmente novedoso en el nuevo Código Penal es que el Patrimonio Histórico ha logrado el máximo nivel de protección legal. Esto es, el Patrimonio Histórico alcanza la categoría de “bien jurídico” penalmente tutelado, materializándose la promesa constitucional contenida en el artículo 46, que asignaba al Derecho Penal la tutela de ese patrimonio:
En coherencia con este mandato, el nuevo Código Penal dedica el Título XVI a la tipificación “De los Delitos Relativos a la Ordenación del Territorio y la Protección del Patrimonio Histórico y Medio Ambiente”, y en concreto el Capítulo II de este Título a “Los delitos sobre el Patrimonio Histórico”, artículos 321 a 324. Desde una perspectiva que pudiéramos llamar
“arqueológica”, es obvia la bienvenida a una inclusión en el Código Penal
de conductas lesivas de nuestro Patrimonio, pero los principios que rigen en
materia jurídico-penal obligan a fundamentar o a justificar Esta categoría de “bien jurídico”, o valor penalmente protegido, ha recibido la lógica atención de la doctrina en un intento de delimitación y conceptualización que lo distinga de meros intereses grupales, partidistas o de clase, reservando esa categoría a valores realmente universales. Así, “vida”, “libertad” o “propiedad”, constituyen bienes jurídicos esenciales que reclaman el máximo nivel de protección y la pena privativa de libertad para quienes los menoscaben: son presupuestos existenciales que posibilitan la autorrealización del hombre en sociedad y que muchos identifican con los valores constitucionalmente reconocidos. El artículo 46 de la Constitución ha de ser estudiado en relación al artículo 44.1 del mismo Texto: “los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura a la que todos tienen derecho”. Ambos artículos consagran al Estado español como “un Estado de Cultura”, concepto éste, acuñado por la doctrina italiana en base al artículo 9 de la Constitución de la República, que se corresponde en sus dos apartados con lo declarado en los artículos 44 y 46 de nuestro Texto Constitucional, y que supone la configuración del Estado como obligado a la preservación de los bienes que integran el Patrimonio Histórico de la nación en cuanto portadores de “valores culturales”, expresión de la historicidad, creatividad y espiritualidad de nuestro pueblo. Ello es así en cuanto corresponde al Estado la satisfacción de necesidades esenciales del individuo, como es la cultura, imprescindible para el adecuado desarrollo de la personalidad humana y para la autorrealización del individuo. Desde este punto de vista, es obvio que la cultura es un derecho que corresponde al Estado facilitar, promover y garantizar; un derecho que en lo que respecta al Patrimonio Arqueológico no se agota en su vertiente pasiva, sino que comprende el estudio, la contemplación, el deleite ante la belleza que incorpora; es el reencuentro con las raíces urbanísticas, arquitectónicas, escultóricas y un largo etc. Es una contemplación de nosotros mismos a través de nuestro pasado. Es evidente, por tanto, la función cultural de los bienes que integran el Patrimonio Histórico. Esta función cultural en cuanto satisfacción de necesidades esenciales en el ciudadano, como es la cultura, debe ser entendida también en su aspecto dinámico como “función social”, que justifica limitaciones en los contenidos del derecho de propiedad. Desde este punto de vista, es claro que los bienes que integran nuestro Patrimonio Histórico son merecedores del máximo nivel de protección, al incorporar valores culturales en sí mismos. No es que se esté protegiendo la función social que pueden desempeñar, esta función es una consecuencia del valor cultural intrínseco del Patrimonio. Según dispone el artículo 46 de la Constitución se ha pasado de una tutela indirecta del Patrimonio Histórico, a través de los intereses de los propietarios, a un sistema de “tutela penal directa” que prima los intereses sociales y supone una restricción a la disponibilidad y libre circulación de los bienes de interés histórico. La protección de los elementos que integran el Patrimonio Histórico ha de realizarse independientemente de la titularidad pública o privada de los mismos, pero se soslayan las obligaciones que incumben al Estado, que no se agotan en una función represiva sobre los infractores, sino que el Estado español asume una serie de obligaciones deducibles del Texto Constitucional y de la L.P.H.E. que, en mi consideración, se podrían sintetizar en las siguientes: 1. proteger nuestro Patrimonio Histórico tanto de las personas como de los agentes naturales y medio ambientales. 2. recuperar los bienes que ilegalmente han sido desposeídos de su función social o arbitrar medidas que recuperen para esa función los bienes que han sido apartados de ella con cobertura legal. 3. difundir los elementos integrantes de nuestro Patrimonio mediante su exposición y, en general, desarrollar una política de protección, estudio y disfrute de nuestro Patrimonio Histórico. La Administración se ha forjado una imagen eminentemente represiva, poco o nada dada a soluciones “políticas” que hubieran evitado pronunciamientos de los Tribunales absolutamente contrarios a los pretendidos. Todavía cabría asignar a la Administración una función de garante respecto a resultados lesivos para el Patrimonio Histórico fundado en la obligación legal de actuar en evitación de los mismos. Esa función de garante le haría responder (no a la Administración, obviamente, como persona jurídica, sino a las personas físicas, sobre quienes recayere la obligación de actuar) por los resultados no evitados. Es decir, una responsabilidad en “comisión por omisión” fundada en lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal:
Esta responsabilidad por omisión podría nacer cuando las actuaciones de urgencia en caso de efectivo daño para el Patrimonio no fueran realizadas por los obligados directos a realizarlas; o cuando la denuncia de ciudadanos que observen peligro de destrucción o deterioro de un bien integrante del Patrimonio Histórico no vayan seguidas de las medidas preventivas correspondientes. La obligación legal de actuar que fundamentaría esa responsabilidad según lo previsto en el apartado a) del artículo citado, aparece no sólo constitucionalmente reflejada, sino de manera expresa y contundente en los artículos 2.1 de la L.P.H.E.:
y en el artículo 8.1 del mismo texto legal:
(Por cierto, que la obligación de denunciar que incorpora este último precepto no deja de ser una declaración formal en cuanto que no hay mecanismos legales para hacerla exigible). En concreto, el capítulo II del Título XVI del Código Penal comprende los artículos 321 a 324 con el siguiente tenor literal:
De los delitos sobre el Patrimonio Histórico por Francisco Cabello de la Universidad de Córdoba
Art. 321. Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión, de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años. En cualquier caso, los Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Art. 322. 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código, con la de prisión de seis meses a dos años o la multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia. Art. 323. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos. En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado. Art. 324. El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a cincuentamil pesetas, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los mismos. La expresa referencia al ámbito arqueológico queda reservada a los artículos 321 y 322, en concreto a “yacimientos arqueológicos”. De una primera y elemental interpretación gramatical se deduce la pretensión del legislador de distinguir a los yacimientos arqueológicos de los demás bienes de valor histórico, cultural o científico, distinción que puede pretender, entre otras razones, paliar la falta de referencia del artículo 46 de la Constitución a “lo arqueológico”. Sin embargo, ello no hubiera supuesto obstáculo legal alguno a su inclusión en la protección penal, toda vez que “lo arqueológico”, por histórico, por cultural o por artístico, integraría indubitadamente el Patrimonio Histórico Español, tal y como el Preámbulo y el art. 1 de la L.P.H.E. lo definen y, en concreto, el artículo 40 de la Ley presupone, obviamente, el carácter histórico del Patrimonio Arqueológico. Esa referencia directa se puede volver en contra de una más eficaz protección si la interpretación que realizan los Tribunales lo es en el sentido de diferenciar lo histórico, o lo cultural, de lo arqueológico y, por tanto, no deducir las responsabilidades penales previstas en el artículo 321 y 322 cuando aparezca afectado el Patrimonio Arqueológico, reservando esa responsabilidad sólo para el caso de daños en yacimiento arqueológico, prevista en los artículos 323 y 324. Sin embargo, “edificio singularmente protegido de interés histórico”, a que se refieren los artículos 321 y 322 –debe entenderse declarado de interés cultural– puede serlo también cualquiera con interés arqueológico, cayendo, en mi opinión, dentro del ámbito de aplicación de estos artículos. Así pues, el Código distinguiría entre daños a edificaciones de interés arqueológico (arts. 321 y 322) y daños a yacimientos arqueológicos (arts. 323 y 324). Esta es la interpretación más coherente si no queremos que los daños a un edificio del siglo XIX resulten más graves que los daños al acueducto de Segovia o al teatro romano de Sagunto (qué tipo penal aplicaríamos hoy a los “iluminados” autores de tan “vanguardista” proyecto; a ellos correspondería, con el artículo 321 en la mano, la reconstrucción o restauración de la obra y no al erario público)[5]. Por otra parte, lo que deba entenderse por “yacimiento arqueológico” no viene definido en la L.P.H.E., que la reserva para Zona Arqueológica, Conjunto Histórico y Sitio Histórico. La referencia al yacimiento arqueológico la realiza la Ley en el artículo 1.2, en la descripción de los bienes que forman parte del Patrimonio Histórico Español, sin que esa referencia se vuelva a repetir a lo largo del articulado de la Ley. Ello va a obligar al Juez a realizar una interpretación que a buen seguro, desde el punto de vista de la ciencia arqueológica, no será enteramente satisfactoria. Una aproximación al concepto la podemos obtener de la definición que ofrece la L.P.H.E. de Zona Arqueológica en el artículo 15.5: “lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales españolas”. Podemos considerar como válida esta definición para “yacimiento arqueológico”, pero de nuevo nos encontramos con una exagerada amplitud para ser válida a efectos penales, amén que una Zona Arqueológica puede contener varios yacimientos arqueológicos; aunque entiendo que también un solo yacimiento arqueológico puede constituir una Zona Arqueológica. Pero con el pudor lógico de ofrecer un concepto de “yacimiento arqueológico”, –de los artículos 323 y 324– aunque sólo sea a efectos jurídicos, considero que la exigencia de “daños” implica un contexto o una estratigrafía susceptibles de ser dañados. Ciertamente, piezas de verdadero interés arqueológico pueden aparecer descontextualizadas y, sin embargo, sus características técnicas, artísticas o de datación pueden aportar abundante información, siendo la conveniencia de su protección legal independiente de que se encuentre o no contextualizada. Pero no debemos dejarnos llevar por un afán criminalizador; no olvidemos que estamos ante responsabilidades penales que presuponen, como hemos visto anteriormente, ataques graves a bienes jurídicos importantes y que el ámbito sancionador de la L.P.H.E. es tan riguroso, en las conductas infractoras, como en las penas pecunarias que prevé, cayendo dentro de su ámbito de aplicación las conductas previstas en ella que no logren la calificación penal. Lo que entiende por expoliación la L.P.H.E. en su artículo
4 es de una amplitud desmesurada para ser válida a efectos penales, con la
consecuencia, además, que de aceptarla vaciaríamos de contenido esta Ley:
“se entiende por expoliación toda acción u omisión que ponga en peligro de
pérdida o destrucción todos o algunos de los valores de los bienes que
integran el Patrimonio Histórico Español, o perturbe el cumplimiento de su
función social...”. Los tipos penales son, obviamente, más restrictivos, y
exigen un daño efectivo en los artículos 321, 323 y 324 para que la acción
delictiva esté consumada y la pena prevista en ellos pueda El artículo 322, en cambio, exige sólo que la autoridad o funcionario público haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos a sabiendas de su injusticia. Este tipo penal contempla tanto la conducta de corrupción de quien ostenta esa condición de autoridad o funcionario, como el peligro para el Patrimonio, sin exigir que ese informe o votación favorable a la alteración o al derribo llegue a materializarse, de ahí que la pena a imponer será la prevista en ese artículo y, además, la recogida por el Código por prevaricación (art. 404 del Código Penal). La conducta típica del artículo 323 exige el conocimiento de la existencia del yacimiento arqueológico, puesto que los daños en él previsto son daños dolosos, intencionados, y los imprudentes a que se refiere el 324 presupondrían un desconocimiento que simplificadamente podríamos calificar de inexcusable. De ahí que se haga necesaria una adecuada señalización de los mismos y el acceso público a los mapas o cartas arqueológicas, en evitación de que se alegue error o desconocimiento sobre la condición de yacimiento arqueológico, que en el ámbito penal puede suponer la total irresponsabilidad si ese error es invencible (art. 14 C.P.)[6]. Considerar como “documento interno” los mapas o cartas arqueológicas restringiendo el acceso a los mismos es, en mi opinión, un error que dificulta la efectiva protección de nuestro Patrimonio Arqueológico, por la relevancia que el error alcanza en este ámbito sancionador. La errónea máxima de que “el desconocimiento de la Ley no exime de su cumplimiento” –la he llegado a escuchar, incluso, en una conferencia (sic) sobre protección legal del Patrimonio Arqueológico– no es de aplicación en el ámbito penal. En verdad, el error no es que exima de su cumplimiento, lo que exime es de responsabilidad penal si es invencible, responsabilidad que sólo será por imprudencia si ese error es vencible. La protección del Patrimonio en el Código Penal se completaría con la conducta prevista en el artículo 289 consistente en destruir, inutilizar o dañar una cosa propia de utilidad social cultural o sustrayéndola de cualquier modo al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad. Esos deberes son los derivados de la declaración administrativa de la cosa como bien de interés cultural, obligaciones que limitan las potestades propias del propietario previstas en la L.P.H.E. Finalmente, la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando, tipifica como delito sacar del territorio español bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización del Patrimonio del Estado cuando ésta sea necesaria, siempre que el valor de los bienes sea igual o superior a tres millones de pesetas. Para la valoración de esos bienes, el Juez recabará de los servicios competentes los asesoramientos e informes que estime necesarios, según lo previsto en el artículo 10.4 de esta Ley. Cuando no igualen o superen esa cantidad, la conducta de contrabando será considerada como infracción administrativa, con multa del tanto al triplo del valor de los bienes. Para finalizar, quizá sea conveniente una referencia al Derecho Comparado que permita valorar, en términos relativos, la dimensión represiva o proteccionista de nuestra legislación sobre el Patrimonio Histórico. Para ello, nada mejor que acudir al Derecho italiano que, por razones obvias, está a la vanguardia de las políticas proteccionistas. En el Derecho italiano, podemos decir, sin temor a exagerar, que todo lo que de alguna forma atente contra su Patrimonio Arqueológico tiene consecuencias penales. El equivalente a nuestra Ley de 25 de junio del 85 lo constituye su Ley 1089 de 1939, pero con una diferencia esencial: esta Ley es de naturaleza penal, de tal forma que las consecuencias de las conductas infractoras en ella previstas tienen consecuencias penales. Es decir, las conductas de excavaciones o prospecciones ilegales, hallazgo no declarado, apropiación de ese hallazgo, etc. previstas en nuestra ley, son allí conductas delictivas que se complementan con las previstas además en el Código Penal. La diferencia esencial entre esa y nuestra legislación es la consideración de Ley Administrativa que tiene nuestra L.P.H.E. y la consideración de Ley Penal que tiene su equivalente en el Derecho italiano. No creo que debamos añorar una regulación como la italiana; en primer lugar, porque la Ley del 1089/1939, que nace en plena época fascista, sería hoy difícilmente compatible con un derecho penal inspirado por principios garantistas y derechos constitucionalmente reconocidos; y segundo, porque a pesar de esa legislación, Italia no sólo no se ha visto libre de atentados a su Patrimonio Arqueológico, sino que ha sido uno de los países más expoliados. [5] En coherencia con esta interpretación, en el proyecto de L.P.H.E. de 1981 un yacimiento arqueológico podía estar constituido por un “inmueble aislado”, incluible en el catálogo del Patrimonio Histórico Artístico, como Monumento Histórico-Artístico. Por otra parte, una extensión de terreno era suceptible de ser declarada “Zona Arqueológica” cuando aparecieran indicios ciertos de la existencia de un yacimiento arqueológico. La primera consideración de yacimiento arqueológico como “inmueble aislado” ha desaparecido de la vigente L.P.H.E. (Volver al texto) [6] Art. 14.1. “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud de un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.(Volver al texto).
de Francisco Cabello de la Universidad de Córdoba
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